Q. A씨는 은퇴 후 귀촌하기 위하여 시골에 있는 임야를 경매로 구입하였습니다. 여러 번 유찰된 뒤라 가격도 상당히 낮게 책정되어 있고, 등기부 상 권리관계도 깨끗하여 관련 서류와 사진만 보고 바로 구입하였습니다. 어느 날 현장을 답사하기 위하여 산을 살펴보던 A씨는 깜짝 놀랐습니다. 풀이 무성하여 잘 보이지 않는 곳에 오래된 듯한 작은 묘 2기가 있었습니다.

전문가를 찾아 물어보니 만약 묘가 20년 넘게 그 자리에 설치되어 있었다면 분묘기지권(墳墓基地權)이 생겼을 수 있고, 그러면 묘 주인이 계속 묘터를 사용할 수 있다고 합니다. 분묘기지권이 무엇인가요?

 

A. 분묘기지권은 남의 땅에 분묘를 설치하여 사용할 수 있는 권리입니다. 관습법상으로 인정되는 일종의 지상권으로서 등기 없이도 권리가 인정됩니다. 분묘기지권이 인정되는 경우는 세 가지입니다.

① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우(‘평온’은 폭력이 없다는 뜻, ‘공연’는 몰래 점유하지 않았다는 뜻)

③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 양도한 경우

특히 토지 소유자의 승낙 없이 남의 땅에 분묘를 설치한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하며, 평장이나 암장처럼 객관적으로 인식할 수 없는 경우에는 인정되지 않습니다.

분묘기지권의 효력 범위는 그 분묘의 기지(基地)뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미칩니다.

다만, 기존 기지 이외에 새로운 묘를 설치하거나 봉분을 쌓는 것은 안 되며, 부부 중 배우자 한쪽의 묘가 있는데 나중에 다른 배우자를 합장하여 묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다.

분묘기지권의 존속기간은 당사자 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따르고, 약정이 없는 경우에는 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 남아있는 동안 존속합니다.　　

분묘기지 사용료인 지료(地料)에 관하여 약정이 있는 경우에는 지급하여야 하나, 지료의 약정이 없는 경우 또는 분묘기지권을 시효취득하는 경우에는 지료를 지급할 의무는 없습니다.

분묘기지권은 종손에 속하는 것이지만 분묘에 안치된 선조의 자손도 분묘의 기지를 사용할 수 있습니다.

분묘기지권은 선조를 섬기는 윤리를 이유로 토지 소유권자의 권리를 제한하고 있는 제도로서 토지 소유자의 불만 사유이기도 하고, 토지 소유자와 분묘 소유자 사이의 갈등 요인이기도 합니다.

이런 문제점들 때문에 2001년 1월 13일부터 시행된 '장사 등에 관한 법률'(장사법)은 법 시행일 이후 설치된 묘지에 대해서는 분묘기지권을 인정하지 않습니다.

자신의 소유 토지에서 2001년 1월 12일 이전에 설치된 남의 분묘를 뒤늦게 발견한 경우 20년의 시효완성이 되었다면 분묘기지권이 발생하여 그 분묘를 마음대로 이장할 수 없습니다.

그러나 만약 시효완성이 되기 전이라면 해당 분묘의 관계자를 찾아 시효를 중단시키는 것이 필요합니다.